Los Confines de la Evasión

Un espacio sin fronteras es ineludible en su interior de forma que la libertad de circulación y establecimiento está garantizada dentro del mismo. Ateniéndonos a su Tratado de Funcionamiento (art.26, ap.2), la Unión Europea comprende un mercado interno sin confines entre los Estados Miembros. Los 2.586 kilómetros cuadrados de extensión del Gran Ducado de Luxemburgo, cómo los integrados por el resto de esta comunidad política de Derecho, también forman parte del territorio de la Unión. Con demasiada frecuencia los ciudadanos europeos olvidamos que las fronteras de nuestro territorio se extienden allende de los confines nacionalistas.

Aunque bien pudiera ser este el caso, no escribo esta entrada abogando en pro del sentimiento europeísta, hacerlo sería tanto como negar la Historia con mayúsculas. Aludo a la Unión  Europea como cabecera de este artículo, ocasionado por el reportaje titulado Il fatturato segreto di Amazon.it, emitido el pasado día 16 del presente diciembre en el programa de televisión de la Rai3, conducido por Milena Gabanelli, titulado Report, y realizado por Giovanna Boursier, en el que se acusa al Coloso del comercio online de poca transparencia y de probable elusión fiscal. Prácticamente (traducimos literalmente la reseña de monetizzando.com) parecería que se puedan evitar los impuestos sobre las rentas engendradas en los confines nacionales por una doble sociedad (Amazon Italia Logistica/Corporate, ambas propiedad del holding luxemburgués Amazon Eu Sarl). Todo puede haber nacido en realidad de una decisión de Gran Bretaña que ha convocado al jefe de las relaciones externas de Amazon UK, según la prensa inglesa bajo investigación, por presunta evasión impositiva, ante la Comisión Parlamentaria de las cuentas públicas en Inglaterra.

Tratando de ser objetivo podemos afirmar que el documental expone una serie de hechos interesantísimos para quiénes publicamos en Amazon, fundamentalmente facilitándonos los datos del mercado del Libro en Italia (1,3 mil millones € estimando que un 10% corresponde a ventas online), aunque como jurista modestamente entiendo que no profundiza suficientemente en el meollo de la cuestión: el marco jurídico aplicable. Seguramente porque muchos telespectadores hubieran cambiado de canal ante la complejidad del análisis. Espero que los lectores sean comprensivos conmigo y no abandonen este blog por referirme a ambas cuestiones separadamente incidiendo un poco más en los aspectos legales de esta actividad.

El primer resultando fáctico prueba sobradamente nuestro acierto eligiendo colaborar con una empresa líder del mercado electrónico con un facturado anual de 50 mil millones de dólares. De los cuáles puede presumirse que 9 mil cien millones de euros configuraron su volumen de operaciones en Europa durante el pasado ejercicio. Los útiles derivados de estas ventas, obviamente dependerán de diversos capítulos de gastos, estructurales o no, y de la fiscalidad aplicable que, tratándose de una multinacional con sede operativa en diversos países, estará condicionada por cada idiosincrasia normativa. Como reconoce uno de los empresarios italianos entrevistados en el documental, los balances de las sociedades se depositan en los Registros públicos, y las sociedades que cotizan en bolsa (cómo Amazon) están sujetas a unos rigurosos sistemas de auditoría y control que no tienen el resto de corporaciones. En absoluto me sorprende pues la acertada decisión del correspondiente órgano de administración del grupo localizando el holding en un país de la Unión con una legislación condescendiente con su objeto de actividad, y de centralizar las decisiones sobre la gestión ahorrando costes todo cuánto permiten las leyes en beneficio de un modelo de negocio armonizado y uniforme. Máxime cuando la nueva Directiva europea entorno al comercio electrónico deberá entrar en vigor el próximo año y no ha conseguido un respaldo unánime del sector. El plazo abierto por la Comisión Europea para que usuarios, comerciantes y minoristas efectúen sus aportaciones al respecto finalizará el próximo 15 de marzo. 

Considerando precisamente el aspecto emergente del marco jurídico europeo conviene precisar algunos matices generales para no perdernos en acusaciones sensacionalistas:

• Primero: los Estados Miembros deben adaptar sus legislaciones en materia de comercio electrónico a la nueva directiva europea.

• Segunda: cualquier empresa afincada en la Unión Europea, cumpliendo la normativa del Estado donde opera, podrá ofrecer productos y servicios por internet, con independencia de la ubicación de los lugares web o de los servidores. A menos que se trate de un contenido o materia excluida, y por tanto reservada al ámbito normativo de cada Estado (algo que no ocurre con la compraventa de libros).

• Tercero: a los efectos del tratamiento fiscal del comercio electrónico, en función de su suministro, es imprescindible discernir entre productos digitales sin formato físico y los distribuidos off line. Los primeros se descargan directamente de la red sobre dispositivos electrónicos y su venta se considera cerrada (según la directiva europea) desde el momento que comienza la descarga legal del archivo, mientras que los segundos se obtienen por los medios convencionales de transporte, y por tanto la vía electrónica tiene una incidencia nula sobre la imposición fiscal de la renta obtenida con su venta. Es decir, debería aplicarse el mismo tratamiento que efectuando una orden de pedido por carta remitida en la oficinas de Luxemburgo y recibiéramos el producto o el servicio en el domicilio con su correspondiente factura, habiéndolo prepagado o contrarembolsado. Si la matriz luxemburguesa utiliza un proveedor, fabricante, almacén, delegación, filial, etc., como apoyo logístico para mejorar la gestión del suministro, ésta segunda intervención originará la prestación de un servicio generador probablemente de otro tributo debiendo estar a la calificación de la operación realizada entre las partes para determinar exactamente su adecuación al tipo de gravamen sujeto.

Leído lo visto hasta este punto cabría preguntarse: ¿dónde está la evasión? El Vicepresidente de Amazon.com, Diego Piacentini, con envidiable currículo como dirigente en FIAT o APPLE, nacido en Italia por cierto, con mucha precisión advierte en la filmación a su entrevistadora del error cometido cuando se menta la evasión de tributos, referida a las prácticas utilizadas por la empresa que representa. En realidad, si no definimos correctamente los términos, arriesgamos caer en un territorio plagado de arenas movedizas perdiendo el sentido de la orientación sobre el confín del llamado mercado interior europeo, o ignorando la definición de una operación transfronteriza, sea ésta entre empresas vinculadas o independientes. ¿No habíamos comenzado afirmando qué dentro la UE no existen fronteras? Cualquier acción evasiva implica dolo de eludir la Ley, y consecuentemente conlleva un prejuicio de valor, o una interpretación de las normas. Sin ánimo de menoscabar la inteligencia de nadie pondremos un ejemplo intentando arrojar luz sobre este conflicto de intenciones con una hipótesis posible. Pensemos como primera opción en una empresa italiana, para no herir susceptibilidades, con sede en cualquier ciudad de la península itálica, establecida desde hace años en el país, y que sin ninguna razón derivada del cambio de titularidad de sus propietarios, aprovechando la existencia de un mejor régimen fiscal en otro Estado Miembro de la UE, decide localizar la sede principal de su matriz allí. Ahora, como segunda hipótesis imaginemos que esa misma empresa movida por la creciente globalización decide abordar otros mercados, emplazando una sucursal operativa desde donde gestionar el mercado, por ejemplo, en EEUU. Aparentemente las motivaciones de ambas suposiciones son diversas, la primera podría antojársenos un poco evasiva, en cambio casi todos convendríamos en justificar la segunda como estratégica. Sin embargo la única diferencia entre ambas derivada del traspaso o no de los confines delimitativos de los respectivos mercados internos. 

Efectivamente, en la práctica la mayor parte de Estados o administraciones tributarias tienden a proteger sus mercados interiores del traslado de rentas imponibles desde una sociedad perteneciente a una multinacional -situada en una jurisdicción fiscal de elevada tributación- hacia otra sociedad perteneciente al mismo grupo -ubicada en una jurisdicción de reducida tributación- a través del uso de precios de transferencia incorrectos, para así reducir la deuda tributaria global del grupo (HUBERTT M.A. MAMAEKERS, define el concepto en "Precios de transferencia. Historia, Evolución y Perspectiva" de la Revista Euroamericana de Estudios Tributarios, núm. 3, 1999, Pág. 13). Estas circunstancias pueden originar situaciones de incertidumbre, posible casos de doble imposición o incluso de no imposición, afectando negativamente al mercado interior. Para evitar esos efectos, la Comisión Europea creó en octubre de 2002 el Foro Conjunto de la Unión Europea sobre Precios de Transferencia (FCPT), es decir, un grupo de expertos al que encargó la búsqueda de soluciones prácticas a los problemas derivados de la aplicación del principio de plena competencia, particularmente dentro de la UE. Los comunicados sobre los trabajos del FCPT no dejan de ser muy recomendables y orientativos a la hora de resolver posibles litigios al respecto. Pero conviene recordar que no basta presumir la transferencia de precios, ésta además debe  constituir una renta imponible, cuya exención o pago resulte exigible, o por ende caso de haberse liquidado, incorrecto.

La cita efectuada en el espacio televisivo sobre la respuesta de dos prestigiosos Estudios legales italianos respecto la consulta formulada por Amazon, aparte de escueta y sesgada en absoluto es aclaratoria, pues no da a conocer la pregunta objeto del dictamen. Cualquier abogado principiante (y cualquier periodista experimentada) sabe de la fundamental importancia que tiene la formulación de la demanda en su ulterior resolución. Quizás sea por ello que alguno obliga a incorporar la nota aclaratoria el pasado día 23, añadiendo... en otro caso cambiarlo, y solicitar un acuerdo con la Agencia Tributaria.

     

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